2020年6月17日，上海普陀法院对“前新城控股集团董事长王振华猥亵儿童”一案作出一审判决，判决王振华构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年。此判决一出，网络上一部分观点认为判决太轻，但王振华的两位代理律师则认为王振华不构成犯罪。因本案系不公开审理，我们无法得知该案庭审中的全部细节，但从本案主审法官、受害人代理律师受访内容、以及王振华代理律师所发声明，也可大概还原大部分案件事实，本文据此对一审判决涉及的罪名与刑罚问题进行简要分析。
一、基本案情
1、2019年6月29日受害人9岁女童被本案另一被告周某带到上海某五星级酒店，与被告人王振华于同一房间共处13分钟，事后王振华向被告周某转账10万元；
2、上海当地医院门诊记录和司法鉴定意见认为，被害人阴部系新鲜伤痕、阴道撕裂伤，构成二级轻伤。但王振华辩护律师认为该鉴定机构没有对外鉴定的资格。
3、王振华委托了北京的两家司法鉴定机构、以及七位国内法医专家、妇科专家、DNA专家对上海当地医院门诊记录及司法鉴定意见进行专家论证，不支持被害人新鲜伤痕、阴道撕裂伤、二级轻伤的结论。
4、王振华当庭陈述自己只是摸摸孩子、抱抱孩子，不承认被害人处女膜破裂与自己有关。
5、被害人也陈述王振华用的是手指，与王振华没有性器官接触。
二、有罪？无罪？
根据网络披露的信息可知，王振华的辩护律师提出无罪辩护的核心理由是否定上海当地的门诊记录以及司法鉴定意见的合法性，理由是该鉴定机关无权对外进行司法鉴定，违反了全国人大常委会的相关规定，而王振华方委托的北京司法鉴定部门出具的鉴定意见以及多名专家意见认为被害人阴道非新鲜伤痕、无构成阴道撕裂伤、不构成二级轻伤，故此辩护律师认为王振华仅违反治安管理法应予行政处罚但不构成犯罪，故此提出了无罪辩护。
网上消息显示一审中司法鉴定单位是司法鉴定科学研究院司法鉴定中心，根据查询该单位官网可知，司法鉴定科学研究院创建于1951年，前身是1932年成立的司法行政部法医研究所。1983年经国家科委批准正式复建司法部司法鉴定科学技术研究所。2017年10月14日更名为司法鉴定科学研究院，是司法部直属的司局级科研事业单位。
王振华辩护律师认为，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年）第7条规定“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”而最高人民法院2007年6月29日在《最高人民法院司法行政装备管理局关于对“能否委托‘司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心’做司法鉴定的请示”的复函》（法司[2007]46号）中指出“《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条第二款规定，从2005年10月1日起，“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”。因此，人民法院在诉讼活动中，需要进行司法鉴定时，不能委托“司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”。”
基于上述理由，王振华辩护律师认为一审判决依据的司法鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，再结合王振华委托的专家论证结论，王振华辩护律师认为王振华应当无罪。
那么，司法鉴定科学研究院司法鉴定中心所作出的鉴定意见司法能够作为认定事实的依据呢？
实际上，根据前述法司[2007]46号函，司法行政部门确实不得设立鉴定机构，但2011年8月4日，最高人民法院司法行政装备管理局又作出了一份关于对司法部司法鉴定管理局“关于有效发挥司鉴所司法鉴定中心国家级司法鉴定机构作用的建议函”的复函（法司[2011]47号），撤销了前述2007年的复函。
2013年9月10日，司法部发布“司法部办公厅关于十家国家级司法鉴定机构通过资质审核的函”（司办函〔2013〕183号），又授予司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心为“国家级司法鉴定机构”的称号。
2017年12月5日，最高人民法院发布《关于废止<最高人民法院司法行政装备管理局关于对司法部司法鉴定管理局“关于有效发挥司鉴所司法鉴定中心国家级司法鉴定机构作用的建议函”的复函（法司[2011]47号）的函》（法司[2017]19号），又将前述“法司[2011]47号”的复函撤销了。
经查询上海市司法局网站，司法鉴定科学研究院是上海市司法局核准的司法鉴定机构，首次获准登记时间为2002年8月22日。
通过无讼案例以“司法部上海司法鉴定研究所”为关键词进行查询，可获得的43篇裁判文书中14篇有当事人提出了该鉴定机构的鉴定资质问题，其中民事案件11件、刑事案件1件、行政案件2件。
其中上海市第一中级人民法院在（2014）沪一中民四（商）终字第S100号案件中认为“本案中的鉴定机构“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”是具有司法鉴定资质的机构，这与上诉人提供的证据1中反映的司法部直属单位中的“司法鉴定科学技术研究所”非同一机构，也与证据2中的“司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”非同一机构”。福建省漳州市中级人民法院在（2016）闽06刑终205号案件中认为“另一审法院依法委托的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心是上海市司法局于2014年审核登记，具有鉴定资质的独立法人，并非属司法行政部门设立的内部鉴定机构，且该鉴定机构与最高人民法院法司（2007）46号文件规定的名称，即“司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”不同，因此该规定不能适用于本案。”其他多数裁判文书均直接以司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心是上海市司法局核准登记的鉴定机构为由，认可了其鉴定意见的合法性。
从本案一审判决认定构成犯罪可知，王振华辩护律师以鉴定机构的鉴定资质为由否定鉴定意见合法性的辩护意见没有得到一审法院的采纳。
三、强奸？猥亵儿童？
比较强奸罪与猥亵儿童罪的构成要件可知，该两罪名最根本的区别一是两个罪名的主观要件不同，强奸罪犯罪嫌疑人主观上是以性交为目的，而猥亵儿童罪主观并非以性交为目的，而是以非性交的方式寻求刺激或者满足性欲；二是两个罪名的客观方面也不同，强奸罪一般需要有性器官的直接接触，而猥亵儿童罪客观表现为以性为目的的搂抱、抚摸等等。
本案无论从受害人的陈述、王振华的供述以及司法鉴定意见，都证明王振华与受害人并无性器官的直接接触，也无任何证据证明王振华是以性交为目的解除受害人，故此一审判决认定构成猥亵儿童罪而非强奸罪是合理的。
四、有期徒刑五年是轻还是重？
根据刑法第237条的规定，“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”
由此可知，一审判决已经是按照该条款第一款的规定顶格判决了，本案并无聚众或者在公共场所当众犯罪的情形，如果要判决五年以上有期徒刑，则需证明有其他恶劣情节，否则不能判处五年以上有期徒刑。
我国刑法和相关司法解释对强制猥亵妇女儿童罪中的“其他恶劣情节”并无具体规定，属于立法空白。从本案流露出的证据看，也无被告王振华多次猥亵儿童或者猥亵儿童造成受害人重伤或者死亡等其他通常可以认定被认定是“其他恶劣情形”的情形，故此现有证据很难认定本案情形适用“其他恶劣情形”的加重处罚情节。
另外，需要特别说明的是，本案被告王振华亿万富翁的身份并不影响该案法定或酌定情节的认定，被告亿万富翁的身份导致本案社会影响较大不影响最终的刑罚。
综上，本人认为，一审判决基本符合“罪责行相适应”的司法原则，据报道王振华已经提起上诉，除非王振华方能够找到其他足以推翻一审司法鉴定意见的其他证据，否则二审维持一审判决的可能性极大。
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